施工企業(yè)“以房抵債”六大注意要點

筆者根據(jù)以往處理“以房抵債”事務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)，實踐中施工企業(yè)遇到的抵房交易模式主要分為兩種，一種為“以房產(chǎn)抵償工程欠款”，俗稱“以房抵債”，系以物抵債，實質(zhì)為施工單位行使工程款債權(quán)的行為；另一種為“以工程款抵銷購房款”，俗稱“以工抵房”，實質(zhì)為以工程款債權(quán)抵銷購房款債務(wù)的行為。

“以房抵債”的主要表現(xiàn)形式為，在抵債協(xié)議中約定“房地產(chǎn)企業(yè)就某一項工程總承包合同項下欠付施工企業(yè)工程款，擬以相應(yīng)房屋折抵相應(yīng)欠付工程價款。”

“以工抵房”的主要表現(xiàn)形式為，在抵債協(xié)議中約定“因施工企業(yè)購買標的房屋應(yīng)向房地產(chǎn)企業(yè)支付購房款，該購房款與工程合同中房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)付工程款進行抵銷?！?/span>

“以房抵債”主要適用《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《合同編通則司法解釋》”）第二十七條、第二十八條有關(guān)以物抵債協(xié)議效力的規(guī)定。“以工抵房”主要適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第五百六十八條、第五百六十九條有關(guān)債務(wù)抵銷的規(guī)定。

建筑施工企業(yè)在遇到房地產(chǎn)企業(yè)提出對其工程款進行抵債的要求后，筆者建議施工企業(yè)要嚴格審查房地產(chǎn)企業(yè)提供的抵債協(xié)議條款，區(qū)分不同抵債模式，盡可能采用“以房抵債”，規(guī)避“以工抵房”。“以工抵房”交易模式存在施工企業(yè)因購買房屋而變成對房地產(chǎn)企業(yè)負有債務(wù)的風險，無法達到施工企業(yè)原本希望通過抵債降低工程款回收風險的目的。另外根據(jù)不同施工企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度及公司章程的規(guī)定，“以工抵房”模式可能涉及企業(yè)對外投資行為，需要先行履行企業(yè)內(nèi)部合規(guī)管理程序，增加交易成本。

1.以物抵債協(xié)議簽訂的時間建議在債務(wù)履行期限屆滿后。

《合同編通則司法解釋》第二十七條規(guī)定“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，不存在影響合同效力情形的，人民法院應(yīng)當認定該協(xié)議自當事人意思表示一致時生效?！?/span>

若必須在債務(wù)履行期屆滿前簽訂以物抵債協(xié)議，例如簽訂施工合同時需簽訂抵債協(xié)議，則根據(jù)《合同編通則司法解釋》第二十八條規(guī)定“當事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對抵債財產(chǎn)拍賣、變賣、折價以實現(xiàn)債權(quán)的，人民法院應(yīng)當認定該約定有效。當事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，抵債財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當認定該約定無效，但是不影響其他部分的效力；債權(quán)人請求對抵債財產(chǎn)拍賣、變賣、折價以實現(xiàn)債權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

因此，筆者建議以物抵債協(xié)議內(nèi)容應(yīng)明確約定債權(quán)人可以對抵債財產(chǎn)拍賣、變賣、折價以實現(xiàn)債權(quán)，避免約定法律規(guī)定無效的內(nèi)容。

2.簽訂以物抵債協(xié)議前，查詢抵債不動產(chǎn)是否存在辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移障礙情形。

在實踐中，我們可以通過查詢抵債不動產(chǎn)的土地取得及開發(fā)建設(shè)手續(xù)是否齊全，是否存在被抵押、質(zhì)押、查封情況，抵債房屋的產(chǎn)權(quán)手續(xù)或可辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)是否齊備，是否存在與他人共有、出租及是否設(shè)有居住權(quán)、抵債房屋所在地限購政策等影響房屋產(chǎn)權(quán)過戶情況。

需要注意的是，當?shù)謧粍赢a(chǎn)權(quán)人為第三方關(guān)聯(lián)公司時，需要提前獲得第三方關(guān)聯(lián)公司同意用其不動產(chǎn)進行抵債的內(nèi)部決策文件，避免在發(fā)生爭議時抵債行為被法院認定為實質(zhì)上為“讓與擔保”，繼而依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第七條被認定為抵債行為無效。

根據(jù)上述規(guī)定，一般而言，以物抵債不屬于公司對外擔保，本無需債務(wù)人內(nèi)部的決策證明，但存在法院將該交易行為實質(zhì)認定為“讓與擔保”的可能，從而以未取得對方內(nèi)部決策證明為由否定以物抵債效力的風險；另一個方面來說，如交易協(xié)商過程中股東方并不知情或并不認可，則施工企業(yè)作為交易中的“善意相對人”的標準可能因此而提高，即需要獲取交易對方的內(nèi)部決策證明來證明自身的“善意”和“盡到審慎義務(wù)”。

3.以物抵債協(xié)議建議以房地產(chǎn)企業(yè)（含抵債不動產(chǎn)所有權(quán)人）、施工單位及分供單位（含實際購買人）為主體簽訂三方協(xié)議。

抵債協(xié)議需明確房地產(chǎn)企業(yè)與承包人，承包人與分供單位各自擬抵銷的債權(quán)債務(wù)金額，并同時明確由分供單位或?qū)嶋H購買人與房地產(chǎn)企業(yè)或抵債不動產(chǎn)所有權(quán)人簽訂商品房買賣合同。該交易模式有利于明晰交易各方權(quán)責，在發(fā)生抵債不動產(chǎn)無法實現(xiàn)交易過戶時，能夠真實還原基礎(chǔ)法律關(guān)系，避免因存在多重法律關(guān)系而導致施工單位承擔不平衡的責任。

同時，施工單位應(yīng)盡可能獲得下游分供單位出具的承諾書，承諾發(fā)生擬抵債不動產(chǎn)無法完成過戶時，分供單位將依據(jù)商品房買賣合同向不動產(chǎn)所有權(quán)人主張房屋價款賠償責任，放棄向施工單位主張工程價款。

4.以物抵債協(xié)議中，需明確約定擬抵債不動產(chǎn)的具體信息，鎖定抵債金額。

抵債不動產(chǎn)以現(xiàn)房優(yōu)先于期房，住宅優(yōu)先于商業(yè)為原則，同時綜合考慮不動產(chǎn)所在地區(qū)。無論是企業(yè)自身抵債或是尋找下游分供單位抵債，最終仍需考慮抵債不動產(chǎn)能否達到轉(zhuǎn)賣變現(xiàn)，快速回籠資金的目的。

5.以物抵債協(xié)議中對于抵債不動產(chǎn)不同性質(zhì)需分別進行針對性約定。

對于擬抵債不動產(chǎn)為現(xiàn)房的，根據(jù)《民法典》第二百二十一條“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！钡囊?guī)定，需明確約定協(xié)議簽訂完畢后要求債務(wù)人盡快辦理商品房預告登記、不動產(chǎn)的過戶及交付不動產(chǎn)手續(xù)，避免出現(xiàn)抵債不動產(chǎn)被債務(wù)人的其他債權(quán)人查封、評估、拍賣，影響以物抵債實現(xiàn)情況。需要指出的是，僅辦理商品房預售合同網(wǎng)上簽約及網(wǎng)上登記備案手續(xù)無法達到排除其他債權(quán)人執(zhí)行的目的。

若擬抵債不動產(chǎn)為期房，則建議以施工單位自行施工部分房屋作為抵債不動產(chǎn)，并明確約定以物抵債是施工單位主張在建工程優(yōu)先受償權(quán)的一種方式，避免在抵債不動產(chǎn)被債務(wù)人的其他債權(quán)人查封、評估、拍賣時，施工企業(yè)喪失對抵債不動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

6.以物抵債協(xié)議中，債權(quán)債務(wù)抵銷時點應(yīng)為雙方完成不動產(chǎn)過戶手續(xù)，債權(quán)人取得不動產(chǎn)權(quán)證后債權(quán)債務(wù)才抵銷完成。

根據(jù)《合同編通則司法解釋》第二十七條規(guī)定“債務(wù)人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權(quán)人選擇請求履行原債務(wù)或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持?！蓖瑫r結(jié)合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》，采用以物抵債的買受人不屬于該規(guī)定保護的合格消費者范圍，無法排除第三人的查封、評估、拍賣。

因此，以物抵債協(xié)議中應(yīng)明確約定不動產(chǎn)未按時交付并辦完過戶手續(xù)，相應(yīng)債權(quán)回轉(zhuǎn)到原工程款債權(quán)，允許施工單位繼續(xù)主張工程價款。施工單位在發(fā)生前述情形時，應(yīng)及時發(fā)函進行催告，并在法律規(guī)定的期限內(nèi)通過訴訟或仲裁方式主張在建工程優(yōu)先受償權(quán)。